L’administration de la preuve en justice doit respecter le principe fondamental de la loyauté. C’est-à-dire que la preuve ne doit pas porter atteinte à la vie privée ou au secret professionnel et ne peut pas avoir une origine frauduleuse.
L’article 427 du Code de procédure pénale précise que « les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d'après son intime conviction. Le juge ne peut fonder sa décision que sur des preuves qui lui sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant lui. » Cependant, comme le précise l’article 226-1 du code pénal : « Est puni d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait (…) de porter atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui ». Sauf « Lorsque les actes (…) ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu'ils s'y soient opposés, (…) le consentement de ceux-ci est présumé. ». Une preuve qui serait recueillie de manière déloyale peut donc provoquer une nullité de la procédure judiciaire sur le fondement de l’article 385 du Code pénal.
En matière civile, la loyauté de la preuve s’inscrit dans le principe du contradictoire. C’est-à-dire que la loyauté se rapporte à la notion de procès équitable, obligeant chaque partie à communiquer à la partie adverse les pièces qu’elles produiront en justice. L’article 1358 du Code civil indique : « Hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tout moyen », et l’article 1382 qui précise que « Les présomptions qui ne sont pas établies par la loi, sont laissées à l'appréciation du juge, qui ne doit les admettre que si elles sont graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet la preuve par tout moyen ». Dans le cadre professionnel, l’employeur à l’obligation d’informer au préalable son salarié de la mise en place d’un dispositif de surveillance. Sauf cas exceptionnel d’urgence, l’employeur ne peut consulter des correspondances privées tels que des mails ou des SMS. Cependant, même si le fait s’est déroulé dans la sphère privée ou personnelle, celui-ci devient un fait de la vie professionnelle dès lors qu’il a un impact sur celle-ci, comme par exemple le fait pour un employé de dénigrer son entreprise sur les réseaux sociaux.
En ce sens, la seule limite à la liberté de la preuve se trouve dans l’exigence de loyauté de son recueil. C’est-à-dire que la preuve ne sera retenue par le juge que si elle a été obtenue loyalement. Donc, qu’elle ne porte pas atteinte au droit du respect de la vie privée ou au droit à l’image. Toutes les preuves ne sont donc pas recevables et il est du ressort du juge d’en décider la recevabilité. Lorsqu’une personne est victime d’une injustice, il y a donc une forme de relation asymétrique entre la nécessité de prouver sa situation et le risque qu’elle encourt à apporter des preuves sur l’auteur de l’injustice. Ce principe de loyauté n’échappe bien évidemment pas au mode d’obtention de preuves de l’enquêteur privé. Celui-ci a été formé et connait les procédures pour recueillir une preuve de manière légale, légitime et morale, afin de l’exploiter devant la juridiction compétente. Le rapport d’un enquêteur privé est également un moyen « de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige », conformément à l’article 145 du Code civil portant sur la demande d’instruction en référé.
Ainsi, la jurisprudence reconnait la légitimité de l’emploi d’un détective privé et de la production de son rapport d’enquête en justice :
« Dans le cadre d’un divorce, le recours à un détective privé qui n’empiète pas sur la vie privée de la personne surveillée et se limite à des constatations objectives sur des faits se déroulant dans un lieu public est admis au nom du principe de liberté de la preuve » (CA Versailles, arrêt n°1605 du 5 juin 2007 - RG n° : 05/08465) ;
« Dans le cadre d’un divorce, les constatations faites dans l’espace public par un détective privé ne constituent pas une atteinte à l’intimité de la vie privée et ne sont pas disproportionnées par rapport à l’établissement d’une violation de ses obligations conjugales par l’époux » (CA Versailles, 21 novembre 2006 - RG n° : 05/05631) ;
« Dans un contentieux de concurrence déloyale, les investigations menées par un détective privé qui ne concernent que les aspects de la vie professionnelle de la personne surveillée sont accueillies au nom de la liberté de la preuve de la violation d’une clause de non-concurrence. » (CA Chambéry, 20 mai 2008 - RG n° 07/02162) ;
« Il n’y a pas d’atteinte à la vie privée lorsque les renseignements recueillis et les photographies annexées n’ont fait l’objet d’aucune diffusion et sont uniquement produits en justice pour établir la matérialité d’infractions reprochées » (CA Dijon, arrêt n°93-6597 du 26 février 1993 - Alluguette c/ Adnet) ;
« La communication limitée et restreinte à des personnes tenues au secret professionnel pour être produite en justice ne constitue pas, non plus, une faute pour atteinte à la vie privée » (CA Paris, arrêt 89-24406, ch. 25, section 1 du 29 septembre 1989, - Pansements Stella c/ M.Gazette du Palais n° 264-365 du 30 décembre 1994).
Le recours à un détective privé est donc le moyen d’obtenir des preuves de manière loyale et de les exploiter légalement. Les constations faites par ce professionnel de l’enquête privée sont réalisées de manière à ne pas contrevenir au respect de la vie privée d’une personne et à ses droits fondamentaux, conformément aux articles 226-1 du Code pénal, 9 du Code civil et 8 de la CEDH portant sur le respect de la vie privée. Les constations effectuées par le détective privé s’inscrivent dans la stricte mesure du nécessaire et répondent uniquement au cadre légal pour lequel le détective a été mandaté. Il ne s’agit donc pas de curiosité mal placée ou « d’espionnage », mais bien d’un moyen de recueil de preuve qui répond également aux principes juridiques de légalité, de loyauté et de proportionnalité. En ce sens, les professionnels qui proposent des méthodes déloyales tel que l’emploi de caméra espion ou de mouchards (Malware) sont à proscrire. En plus d’être contre productives et de nuire à la profession, les preuves recueillies avec ce type de matériel risquent de se retourner contre leurs utilisateurs et ne sont pas exploitables en justice. Enfin, les rapports d’enquête d’un détective privé font l’objet d’une diffusion restreinte prévue dans le cadre de leur administration en justice, et sont strictement confidentiels.
Le détective privé sait comment exploiter les preuves qu’il recueille et se limite donc au strict nécessaire dans le cadre de son mandat. S’il n’y a rien à révéler, l’enquêteur privé ne « fabrique » pas d’éléments de preuve sur commande. Il ne relatera que ce qu'il a pu constater, proportionnellement aux besoins de la mission et dans la limite du temps de son mandat. C'est également pour ces raisons que les informations recueillies par l’enquêteur privé entrent en conformité avec la loi informatique et libertés du 6 janvier 197ainsi qu'avec le règlement général de protection des données (RGPD).
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